L’INDIVIDUAZIONE DEL PREPOSTO NON È UN ADEMPIMENTO FACOLTATIVO
Spesso come consulenti ci troviamo di fronte alla seguente domanda: il preposto deve essere nominato formalmente oppure posso farne a meno. Tale confusione nasce dalla ormai consolidata nozione di Preposto di fatto. Proviamo a fare chiarezza.
Il Testo unico della sicurezza sul lavoro D. Lgs 81/08 affronta il tema del preposto in due capitoli normativi (Titolo I e Titolo XI) che è necessario tenere separati per non produrre cortocircuiti e confusione.
Il Titolo primo contiene gli aspetti più importanti di tutta la normativa in quanto introduce le definizioni e gli obblighi organizzativi.
In particolare l’articolo 2 definisce il preposto come la figura che operano in virtù di un “incarico conferito” dal datore di lavoro: in sostanza un atto formale, che inserisce la sua funzione nell’organigramma aziendale. Con le recenti modifiche introdotte dalla legge 215/2021 sempre nel titolo primo, l’articolo 18, comma 1, lettera b-bis, impone al datore di lavoro di “individuare i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza”.
Pertanto pur non definendo le modalità, individuare è un obbligo “attivo” di designazione nominativa, non una tolleranza passiva di prassi operative.
Il Titolo undicesimo contiene invece l’apparato sanzionatorio ed è qui che il legislatore ha collocato l’articolo 299: «Le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b), d) ed e), “gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti”.
L’avverbio “altresì” lo conferma: la posizione di garanzia grava anche su chi opera di fatto, non solo su chi opera di fatto né in luogo del garante formale.
Quindi si deve concludere che l’articolo 299 aggiunge preposti e dirigenti penalmente responsabili ma si sostituisce all’adempimento obbligatorio di nomina.
Il datore di lavoro opera sul Titolo primo: individua attivamente, forma adeguatamente, vigila costantemente. In titolo non qualifica “figure di fatto”: questa è operazione che compete agli organi dell’autorità nel quadro del Titolo undicesimo, a valle di un accertamento condotto secondo i canoni del processo penale.
L’articolo 299 non è un surrogato dell’articolo 18, comma 1, lettera b-bis. L’articolo 299 non sana i vizi organizzativi: è uno riferimento utile agli enti preposti, qualora si verifichino infortuni, ai soli fini dell’imputazione penale.
In conclusione l’espressione «preposto di fatto» non serve a designare una funzione organizzativa che l’azienda possa o debba costruire. Per capirci, se un soggetto esercita funzioni di sovrintendenza senza incarico, ci troviamo in un’azienda disorganizzata e l’unica condotta conforme all’obbligo datoriale è sanarla nel più breve tempo possibile tramite la formalizzare dell’incarico.
Tale aspetto è strategico al fine di garantire una adeguata vigilanza prevenzionistica e non può pertanto essere lasciato al caso. Infatti all’interno dei contratti di appalto ove l’attività di coordinamento è fondamentale, il normatore ha voluto sottolineare tale obbligo imponendo che all’interno dei contratti venga formalizzato ( art. 26 comma 8 bis) che “i datori di lavoro di committente e appaltatori devono indicare espressamente la figura del preposto”.
Operativamente è fondamentale individuare in modo formalizzato quali sono i preposti aziendali e quali le loro funzioni assegnate. Tale atto sancisce la volontà datoriale senza dare adito a fraintendimenti. Lo strumento di individuazione deve garantire gli obblighi previsti nella definizione 2, comma 1, lettere b), e agli obblighi attribuiti art. 19). Pertanto, le modalità possono essere molteplici (atto di nomina, individuazione nel DVR e nell’organigramma aziendale, accordo contrattuale specifico, etc…) purché lo strumento sia adeguato a garantire le funzione di autonomia, responsabilità e tutela che la legge nella nuova definizione ha richiesto.